Afskedigelse p√• grund af k√łn, chikane og kompetence. Ej medhold. KEN nr. 9539 af 17. juni 2021.

Vist 54 gange.
Ligebehandlingsn√¶vnets afg√łrelse – KEN nr. 9539 – af den 17. juni 2021 om k√łn, afskedigelse, chikane og kompetence. Ej medhold.

* * *
J.nr. 19-27215
En l√łnmodtager mente sig udsat for forskelsbehandling til en firmajulefrokost og i forbindelse med den efterf√łlgende afskedigelse af l√łnmodtageren, hvor en leder udtalte sig neds√¶ttende om hans k√łnsskifte fra kvinde til mand. Der blev afsagt dom mellem parterne i november 2020 om usaglig afskedigelse efter funktion√¶rlovens regler.

Da sagen ved domstolene ikke angik en p√•stand om forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven, var den ikke til hinder for, at Ligebehandlingsn√¶vnet kunne tr√¶ffe afg√łrelse i sagen. N√¶vnet behandlede derfor klagen.

N√¶vnet vurderede, at l√łnmodtageren havde p√•vist faktiske omst√¶ndigheder for, at han var blevet udsat for chikane til firmajulefrokosten. N√¶vnet vurderede videre, at der ikke var grundlag for at fastsl√•, at virksomheden havde tilsidesat sin forpligtelse til i rimeligt omfang at sikre l√łnmodtageren mod chikane. N√¶vnet lagde her v√¶gt p√•, at virksomheden reagerede straks efter de blev opm√¶rksomme p√• h√¶ndelsen til firmajulefrokosten og tilb√łd blandt andet l√łnmodtageren mediation med lederen. Lederen fik desuden en skriftlig advarsel for sin opf√łrsel. N√¶vnet vurderede videre, at l√łnmodtageren ikke havde p√•vist faktiske omst√¶ndigheder for, at han var blevet udsat for forskelsbehandling p√• grund af k√łn i forbindelse med afskedigelsen.

L√łnmodtageren fik derfor ikke medhold i klagen.

* * *
Klagen ang√•r p√•st√•et forskelsbehandling p√• grund af k√łn i forbindelse med udtalelser fremsat af en leder under en julefrokost i den indklagede virksomhed og i forbindelse med, at klager blev afskediget.

Ligebehandlingsn√¶vnets afg√łrelse
Den indklagede virksomhed har ikke handlet i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med de fremsatte udtalelser fra en leder under en julefrokost i den indklagede virksomhed eller i forbindelse med, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling
Klager blev ansat som salgskonsulent i den indklagede virksomhed med tiltrædelse den 1. december 2016. Den 31. maj 2018 blev klagers stillingsbetegnelse ændret til kunderådgiver.

Klager har for n√¶vnet oplyst, at han er transk√łnnet. Klager har oplyst, at han under sin ans√¶ttelse i den indklagede virksomhed gennemgik k√łnsskifte fra kvinde til mand.

Klager blev sygemeldt den 23. juli 2018.

Klager har oplyst, at sygemeldingen var begrundet i arbejdsrelateret stress. Den indklagede virksomhed har oplyst, at de ikke var bekendt med sygdomsårsagen.

Den 29. oktober 2018 modtog klager et brev fra en teamleder i den indklagede virksomhed. Af brevet fremg√•r f√łlgende:

‚ÄĚI tilslutning til brev af 22. oktober 2018 m√• vi desv√¶rre p√• grund af sygdom opsige dig fra din stilling som senior kunder√•dgiver i [indklagede]

Opsigelsesvarsel
Du fratr√¶der med det varsel, der g√¶lder for opsigelse fra [indklagede] p√• 3 m√•neder dvs. med udgangen af januar 2019. Du vil i perioden indtil udgangen af januar 2019 modtage din hidtidige l√łn jf. dog nedenfor.

S√•fremt du genoptager arbejdet senest den 1. november 2018 p√• en delvis sygemelding, og du senest den 2. januar 2019 er trappet op til fuld tid, s√•ledes at du fra og med den 2. januar 2019 og indtil opsigelsesvarslets udl√łb pr. 31. januar 2019 er i stand til at arbejde p√• fuld tid og p√• fuldt normale vilk√•r for stillingen som senior kunder√•dgiver, er [indklagede] indstillet p√• at annullere opsigelsen ved opsigelsesvarslets udl√łb, s√•fremt den ans√¶ttelsesm√¶ssige situation i [indklagede] muligg√łr det.
‚Ķ‚ÄĚ

Klager har anf√łrt, at der var tale om en betinget afskedigelse. Den indklagede virksomhed har anf√łrt, at der var tale om en afskedigelse med mulighed for genans√¶ttelse.

Den 8. december 2018 blev der afholdt en julefrokost for de ansatte i den indklagede virksomhed i virksomhedens lokaler. Julefrokosten blev betalt af den indklagede virksomhed. Klager har anf√łrt, at han til julefrokosten blev udsat for forskelsbehandling som f√łlge af sit k√łnsskifte fra kvinde til mand.

Klager har for n√¶vnet beskrevet f√łlgende h√¶ndelse til julefrokosten:

‚ÄĚTil julefrokosten 8. december 2018 omkring kl. 23 skete der f√łlgende:
Jeg sidder ved siden af en kollega og snakker, hvor leder [person a] blander sig i samtalen og udbryder:

‚ÄúEr det ikke bare uretf√¶rdigt, at en pige kan gro mere sk√¶g end mig? ‚ÄĚ hvor kollegaen jeg sidder ved siden af, fortvivlet kigger p√• [person a] og siger: ‚ÄúHvad mener du? ‚ÄĚ Her kigger jeg nerv√łst v√¶k, og fors√łger at komme v√¶k fra samtalen og give tegn p√•, at han ikke skal sige mere. Han forts√¶tter og siger f√łlgende: ‚ÄúVed du ikke det? Ved du ikke at [klager] er en pige? ‚ÄĚ Her bliver kollega endnu mere forvirret og kigger p√• mig. Jeg st√•r nu i en presset og meget ubehagelig situation. Kollega siger: ‚ÄúHvad snakker du om, [person a]? [Klager] er da ikke en pige. Det kan du da se. ‚ÄĚ Leder forts√¶tter. ‚ÄúJaja, men [klager] har jo ikke altid set s√•dan ud. ‚ÄĚ Kollega kigger sp√łrgende p√• mig, og jeg fort√¶ller nerv√łst kollega, at jeg er transk√łnnet. Kollega bliver meget overrasket men tager det p√¶nt. Leder forts√¶tter og siger, ‚ÄúJa da du startede ude ved [indklagede] hed du ogs√• noget andet. Det har jeg stadig sv√¶rt ved at v√¶nne mig til. ‚ÄĚ Leder r√łber mit tidligere navn og registrerer ikke at jeg bliver ked af det.

Jeg bliver meget ramt af situation og v√¶lger at g√• udenfor og ryge en sm√łg.

Leder og kollega v√¶lger at f√łlge med 2 min efter. Leder v√¶lger at forts√¶tte samtalen udenfor, hvor der nu st√•r mange flere kollegaer omkring os.

Leder siger bla. at en blondine ikke bliver brunette af at farve sit h√•r brunt, og at jeg biologisk altid vil v√¶re en pige. Kollega er uenig med leder og vi ender med at st√• og diskutere dette udenfor. Flere kollegaer overh√łrer samtalen, men ingen blander sig. Jeg g√•r her igen v√¶k fra samtalen og √łnsker at tage hjem. Kollega f√łlger med mig og fort√¶ller mig ogs√•, at hun synes leder gik langt over stregen og forst√•r min frustration.

Inden jeg tager hjem tager jeg leder til side og konfronterer ham med at det han gjorde ikke var i orden. Leder udtrykker at han ikke mente det på en ond måde og at han havde fået lidt for meget at drikke.

Jeg fort√¶ller leder at jeg tager hjem pga. episoden. Kort efter bliver jeg hentet af min k√¶reste.‚ÄĚ

Den 10. december 2018 oplyste klager teamlederen og Operations Manageren i den indklagede virksomhed om hændelsen til julefrokosten.

Den 11. december 2018 gav Operations Manageren en skriftlig advarsel til person a. Af den skriftlige advarsel fremg√•r f√łlgende:

‚ÄĚSkriftlig advarsel
Med henvisning til dr√łftelser med [Operations Manager] mandag, den 10. december 2018, gives du hermed en advarsel, idet du har erkendt, at du til et [afdelings]- arrangement l√łrdag, den 8. december 2018 har udtalt dig om en medarbejders k√łn/k√łnsskifte.

Under festen, hvor mange √łvrige medarbejdere er til stede, er du fremkommet med neds√¶ttende bem√¶rkninger til og om den p√•g√¶ldende persons k√łn og seksualitet. P√• trods af at personen beder dig om at stoppe diskussionen, forts√¶tter du. Du har bl.a. udtalt, at den p√•g√¶ldende‚ÄĚ er f√łdt kvinde og altid vil v√¶re en kvinde. Ligesom blondiner, der farver h√•ret sort, altid vil v√¶re blondiner‚ÄĚ.

Dine udtalelser og din adf√¶rd er aldeles uacceptable. Som leder har du et ansvar for at udvise respekt og konduite overfor alle medarbejdere, uanset hvilken arbejdsm√¶ssig situation du befinder dig i ‚Äď ogs√• til en [afdelings]- fest. Ligeledes forventes du, som repr√¶sentant for [afdelingens] ledelse, at sikre at alle har det godt og opf√łrer sig ordentligt.

Jeg forventer, at du med √łjeblikkelig virkning, varigt og loyalt, respekterer og overholder [indklagede]s omgangstone og p√•tager dig din rolle og dit ansvar som leder i [indklagede].

Jeg må på det kraftigste indskærpe overfor dig, at hvis det igen konstateres, at du udviser lignende adfærd eller på anden måde handler illoyalt overfor [indklagede] eller vore medarbejdere, vil du uden yderligere varsel blive bortvist.
‚Ķ‚ÄĚ

Klager har oplyst, at han blev sygemeldt fra den 3. januar 2019 på grund af hændelsen til julefrokosten.

Den 10. januar 2019 havde klager en samtale med teamlederen i den indklagede virksomhed. Her oplyste teamlederen, at opsigelsen af 29. oktober 2018 blev fastholdt. Teamlederen bekr√¶ftede ved efterf√łlgende mailkorrespondance, at den indklagede virksomhed betalte for psykologbehandling for klager frem til august 2019 grundet stress og h√¶ndelsen ved julefrokosten.

Den 17. januar 2019 sendte klager f√łlgende mail til teamlederen i den indklagede virksomhed:

‚ÄĚEfter vores snak i dag, ser jeg stadig min opsigelse som uberettiget og jeg er derfor usaglig opsagt. Jeg er blevet fyret pr. 31.01.19 hvilket jeg ikke finder retf√¶rdigt, da jeg overholdte min del af aftalen. Jeg blev sygemeldt med stress 23.07.18 og gik herefter til l√¶ge og psykolog behandlinger. Jeg fik en betinget opsigelse 22.10.18 hvori kravene var, at jeg skulle v√¶re tilbage p√• fuldtid senest 03.01.19. Jeg kom tilbage og gik igang med min optrapningsplan, hvilket gik godt lige ind til julefrokosten hvor h√¶ndelsen med [person a] skete. Jeg har sidenhen ikke v√¶ret i stand til at arbejde. [Indklagede] v√¶lger at holde fast i den betingede opsigelse, selvom at jeg blev sygemeldt under andre grundlag.

Der er ogs√• forbehold for overtr√¶delse af persondataloven samt evt. Tortgodtg√łrelsen.

Derfor ser jeg stadig mig selv som ansat. Inden 10 dage √łnsker jeg at I anerkender at i er erstatningsansvarlige overfor mig i relation til overst√•ende punkter.

Ellers overg√•r sagen til advokat.‚ÄĚ

HR-konsulenten i den indklagede virksomhed besvarede klagers mail ved brev af 28. januar 2019. Af brevet fremg√•r f√łlgende:

‚ÄĚSom svar p√• din mail af 17. januar 2019 skal vi hermed bekr√¶fte, at vi fastholder vores opsigelse, s√•ledes at du fratr√¶der pr. 31. januar 2019, idet betingelserne for at forts√¶tte ans√¶ttelsen ikke er opfyldt.

…

Såfremt du bliver i stand til at opfylde betingelsen, og forudsat [indklagede] annullerer opsigelsen, er det en forudsætning for din fortsatte ansættelse, at dit fravær får et normalt omfang.

Du og din leder aftalte en optrapningsplan, som skulle medvirke til at du kunne opfylde betingelsen.
‚Ķ‚ÄĚ

Den 2. april 2019 havde klager en SMS-korrespondance med en tidligere kollega hos indklagede. F√łlgende fremg√•r af SMS-korrespondancen:
‚Ä̂Ķ
Klager: Tusind tak! Vi har jo heller ikke set hinanden siden den klamme julefrokost [Smiley]
…
Jeg skriver til dig fordi jeg r√¶kker ud efter din hj√¶lp i forhold til det der skete til julefrokosten. Jeg er i gang med at k√łre en sag p√• dem, fordi de fyrede mig efter julefrokosten og ikke tog forbehold for det der skete.
…

Klager: Hej [kollega], som lovet sender jeg hvad jeg husker om h√¶ndelsen: [samme h√¶ndelsesforl√łb beskrives som beskrevet af klager oven for]

Kollega: Jeg skal nok lige skrive et vidneudsagn til dig. Pr√łver at se, om jeg kan f√• det gjort her i weekenden.‚ÄĚ

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 30. maj 2019.

Klager fremsatte i klagen en p√•stand om betaling af en godtg√łrelse p√• 214.601,04 kr. svarende til 9 m√•neders l√łn.

Indklagede har for nævnet fremlagt en fraværsliste over klagers fravær for perioden februar 2018 til januar 2019.

Indklagede har ogs√• fremlagt en bes√łgsrapport fra arbejdstilsynet dateret 8. februar 2019 som f√łlge af h√¶ndelsen den 8. december 2018, hvor arbejdstilsynet vurderede, at der ikke var sket overtr√¶delse af arbejdsmilj√łlovgivningen. Indklagede har endvidere fremlagt uddrag fra indklagedes intranet, indklagedes overordnede personalepolitik kommissoriet til ligebehandlingsudvalget, folder om mobning og den gode kollega, whistleblowerordningen og en intern artikel om, at indklagede ‚ÄĚflager igen for mangfoldighed‚ÄĚ.

Klager har til brug for sagen indhentet et skriftligt udsagn fra en kollega i den indklagede virksomhed.

Den 13. november 2020 traf Retten p√• Frederiksberg afg√łrelse i en sag mellem parterne om blandt andet sagligheden af klagers afskedigelse efter arbejdstilsynets regler. Dommen er appelleret.

Parternes bemærkninger

Klager g√łr g√¶ldende, at han er blevet udsat for chikane p√• grund af sit k√łn til julefrokosten den 8. december 2018.

Klager g√łr desuden g√¶ldende, at han er blevet afskediget i strid med ligebehandlingsloven.

Chikanen
Julefrokosten den 8. december 2018 blev afholdt for de ansatte i den indklagede virksomhed i den indklagede virksomheds lokaler. Indklagede opfordrede de ansatte til at deltage. Der var således tale om en firmajulefrokost, som efter retspraksis betragtes som sket i arbejdstiden.

Klager blev udsat for chikane af person a til julefrokosten den 8. december 2018. Chikanen fra person a omhandlede klagers k√łnsskifte. Chikanen var af egen drift, uprovokeret og gentagne gange.

Indklagede gav den 10. december 2018 person a en skriftlig advarsel for hans opf√łrsel den 8. december 2018. Indklagede anerkender dermed, at der skete en kr√¶nkelse af klager den 8. december 2018.

Det f√łlger af ligebehandlingslovens ¬ß 4, at en arbejdsgiver skal behandle m√¶nd og kvinder lige for s√• vidt ang√•r arbejdsvilk√•r. Denne bestemmelse indeb√¶rer ligeledes en pligt for arbejdsgiveren til at stille et chikanefrit arbejdsmilj√ł til r√•dighed.

Ligebehandlingslovens ¬ß 1 stk. 4 gennemf√łrer art. 2, stk. 1, litra c, i R√•dets direktiv 2006/54. Definitionen af chikane svarer til definitionen i forskelsbehandlingsloven ¬ß 1, stk. 4 hvorefter chikane p√• grund af k√łn kan forekomme, n√•r en person f.eks. bagtales, generes eller isoleres p√• grund af sit k√łn. S√•vel den tilsigtede chikane, herunder den chikane, som finder sted med det form√•l at kr√¶nke en persons v√¶rdighed, som den utilsigtede chikane herunder den uagtsomme chikane, som ikke har til form√•l at kr√¶nke en persons v√¶rdighed, men har denne virkning, er omfattet.

Chikane kan foreligge uden chikan√łren foretager sig noget aktivt over for den chikanerede person. Herunder eksempelvis ved at ignorere personen eller holde personen uden for det almindelige samv√¶r p√• arbejdspladsen.

Klager har fremlagt et skriftligt udsagn fra en kollega, der har oplyst, at hun overh√łrte person a n√¶vne, at det var snyd, at en pige kunne f√• mere sk√¶g end ham.

Afskedigelsen
Klager blev sygemeldt i juli 2018 på grund af arbejdsrelateret stress. Den 29. oktober 2018 fik klager en betinget opsigelse på grund af sin sygdom med stress.

Den 19. december 2018 havde klager en tid p√• sygehuset grundet hormonbehandling som f√łlge af √¶ndring af k√łn. Dette havde den indklagede virksomhed kendskab til, hvorfor dette frav√¶r ikke var relateret til klagers sygdom med stress.

Klagers sygemelding den 3. januar 2019 skyldtes alene hændelsen til julefrokosten og havde ikke relation til hans tidligere sygemelding. Klager var netop kommet ovenpå efter sin sygemelding på grund af stress, da hændelsen til julefrokosten slog ham ud af kurs. Han startede i psykologbehandling på grund af hændelsen.

En arbejdstager kan som udgangspunkt ikke opsiges på grund af sygdom, da sygdom betragtes som lovligt fravær.

Klager blev afskediget p√• trods af sin ret til frav√¶r. Det f√łlger af ligebehandlingslovens ¬ß 9, at en arbejdsgiver ikke m√• afskedige en arbejdstager p√• grund af dennes krav om ret til frav√¶r eller i √łvrigt p√• grund af graviditet, barsel eller adoption.

Klager var syg af to omgange af to helt forskellige årsager. Han overholdt den indgåede aftale om nedsat tid. De dage, klager arbejdede på nedsat tid, kan derfor ikke karakteriseres som sygedage og kan ikke indgå i en eventuel anvendelse af 120 dages-reglen.

Klagers sygdomstilfælde er dokumenteret ved lægeerklæringer fremsendt til den indklagede virksomhed.

Klager passede sit arbejde i den indklagede virksomhed og modtog ikke indvendinger mod det udf√łrte arbejde.

Klager har henvist til Ligebehandlingsn√¶vnets afg√łrelse med j. nr. 2017-6811-21985.

Godtg√łrelse
Klager har krav p√• godtg√łrelse i henhold til ligebehandlingslovens ¬ß 14.

Klager har krav p√• godtg√łrelse svarende til 9 m√•neders l√łn.

Klagers reelle m√•nedsl√•n tillagt performancel√łn og funktion√¶r till√¶g udgjorde 285.885 kr. om √•ret, svarende til 23.823,75 kr. pr m√•ned.

Indklagede g√łr principalt g√¶ldende, at sagen skal afvises.

Indklagede g√łr subsidi√¶rt g√¶ldende, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Ligebehandlingsn√¶vnet kan ikke tr√¶ffe afg√łrelse i sagen, da der verserer en sag ved domstolene.

S√•fremt Ligebehandlingsn√¶vnet tr√¶ffer afg√łrelse i sagen, kan klager tilkendes en godtg√łrelse b√•de ved domstolene og i Ligebehandlingsn√¶vnet, der v√¶sentligt d√¶kker det samme sp√łrgsm√•l, hvilket er i strid med retspraksis.

Klager har ikke p√•vist faktiske omst√¶ndigheder, som giver anledning til at formode, at der er ud√łvet direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Da der var en tredje person til stede under den p√•st√•ende h√¶ndelse, er det afg√łrende, at denne person afgiver vidneudsagn i sagen, samt at de √łvrige involverede personer ogs√• afgiver vidneforklaringer. Det er derfor n√łdvendigt for sagens afg√łrelse, at der f√łres mundtlige parts- og vidneforklaringer.

H√¶ndelsesforl√łbet bekr√¶ftes ikke ved den af klager fremlagte sms-korrespondance. Det er alene klagers beskrivelse af h√¶ndelsesforl√łbet, der fremg√•r heraf.

Chikanen
I efter√•ret 2018 blev tre teams i den indklagede virksomhed placeret p√• samme etage som f√łlge af organisatoriske √¶ndringer hos indklagede. Som f√łlge heraf blev der afholdt et privat f√¶lles firmaarrangement betalt af indklagede. Klager var ansat i et af de tre teams.

Person a og klager havde forud for arrangementet haft private dr√łftelser om sk√¶gv√¶kst, da person a havde modtaget gode r√•d fra klager herom.

Person a havde v√¶ret ansat i virksomheden under hele klagers ans√¶ttelse og havde derfor iagttaget klagers k√łnsskifte fra kvinde til mand.

Under arrangementet havde person a og klager flere private samtaler. Person a var teamleder men ikke klagers leder.

Person a var overrasket over, at klager ikke så det sjove i hans joke til julefrokosten. Da person a indså dette, undskyldte han straks over for klager. Det kan ikke genkendes, at person a skulle have fulgt efter klager og gentaget udtalelserne. Klagers beskrivelse af hændelsen bestrides derfor.

Person a var af den opfattelse, at klager var √•ben om sit k√łnsskifte, og at det var kendt af alle.

Der var tale om en uhensigtsmæssig dialog, som der er undskyldt for. Dette er ikke en krænkelse i ligebehandlingslovens forstand.

Såfremt der er tale om en krænkelse i ligebehandlingslovens forstand, kan denne krænkelse ikke forpligte en arbejdsgiver. Der var tale om en arbejdstager, der krænkede en kollega, og denne arbejdstager ikke er kollegaens leder.

Ligebehandlingslovens § 4 regulerer forholdet mellem den ansatte og arbejdsgiveren, og den forudsætter dermed, at der er etableret et ansættelsesforhold.

Når krænkeren er en anden ansat, skal arbejdsgiveren stoppe denne adfærd. Indklagede har klare politikker mod krænkende adfærd. Dette bekræftes ligeledes af arbejdstilsynets skrivelse af 21. februar 2019.

Indklagede h√•ndterede person a‚Äôs adf√¶rd ans√¶ttelsesretligt samt vejledte og st√łttede klager i forbindelse med h√¶ndelsen. Klager blev tilbudt mediation mellem person a og klager samt at arbejde uden risiko for at m√łde person a. Indklagede tilb√łd ligeledes klager psykologkonsultation.

Klagers n√¶rmeste leder, teamlederen, modtog en sms-besked fra klager den 10. december 2018, hvori klager oplyste, at han befandt sig uden for bygningen men ikke kunne g√• ind. Teamlederen hentede klager, som fortalte om sin oplevelse af situationen den 8. december 2018. Indklagede havde fokus p√• klager og foreslog, at person a og klager kunne tale om situationen. Det √łnskede klager ikke.

Indklagede foreslog ogs√•, at klager kunne udf√łre sit arbejde uden kontakt til person a, men klager √łnskede af g√• hjem. Teamlederen havde flere samtaler med klager om muligheden for at genoptage arbejdet, men klager s√• ikke en mulighed herfor. Klager blev bevilget supplerende psykologkonsultationer.

Indklagede har s√•ledes iagttaget deres forpligtelser til at fors√łge at forhindre, at der sker forskelsbehandling p√• arbejdspladsen og skred effektivt ind over for den konkrete kr√¶nkelse.

Indklagede har st√łttet og vejledt klager i forbindelse med h√¶ndelsen.

Klager har under strafansvar forklaret for retten, at han var tilfreds med indklagedes håndtering af hændelsen den 8. december 2018.

Afskedigelsen
Indklagede bestrider, at det meget omfangsrige sygefravær skyldtes arbejdsrelateret stress. Årsagen var personlige forhold hos klager. Parterne er derfor uenige om årsagen til det fravær, der var årsag til klagers afskedigelse.

Det er fuldt ud sagligt at afskedige en medarbejder på grund af længerevarende sygdom.

Klager opfyldte ikke betingelserne for genansættelse, hvorfor afskedigelsen blev fastholdt.

Afskedigelsen kan ikke v√¶re i strid med ligebehandlingsloven, idet den allerede fandt sted den 29. oktober 2018, og den kr√¶nkende adf√¶rd fandt efterf√łlgende sted den 8. december 2018.

Klager har ikke godtgjort, at frav√¶ret efter den 8. december 2018 skyldtes chikan√łse forhold, som var omfattet af ligebehandlingsloven.

Indklagede har henvist til Ligebehandlingsn√¶vnets afg√łrelse 32/2005.

Klager har ligeledes p√•ber√•bt sig ligebehandlingslovens ¬ß 9. Klager har ikke fremsat krav om retten til frav√¶r efter barselslovens ¬ß¬ß 6-14 eller i √łvrigt p√• grund af graviditet, barsel eller adoption.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion
Sp√łrgsm√•let om afvisning:
Det fremgår af lov om Ligebehandlingsnævnet § 4, stk. 2, at nævnet ikke kan behandle sager, der verserer ved domstolene.

Retten p√• Frederiksberg traf den 13. november 2020 afg√łrelse i en sag mellem parterne. Det fremg√•r af dommen, at sagen vedr√łrte usaglig afskedigelse efter funktion√¶rlovens regler. Byrettens dom er anket til landsretten.

Sagen ved domstolene ang√•r s√•ledes ikke p√•stand om, at afskedigelsen af klager skete i strid med ligebehandlingsloven, eller at klager var udsat for chikane p√• grund af k√łn i strid med ligebehandlingsloven.

En afg√łrelse og en eventuel tilkendt godtg√łrelse ved domstolene efter funktion√¶rlovens regler er ikke til hinder for, at Ligebehandlingsn√¶vnet kan tr√¶ffe afg√łrelse og tilkende godtg√łrelse efter ligebehandlingslovens regler.

Nævnet behandler derfor klagen.

Chikane:
Ligebehandlingsn√¶vnet behandler klager over forskelsbehandling p√• grund af k√łn efter lov om ligebehandling af m√¶nd og kvinder med hensyn til besk√¶ftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Som sagen er oplyst for n√¶vnet, er det ikke n√łdvendigt for sagens afg√łrelse, at der f√łres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningsp√•stand tages derfor ikke til f√łlge.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige. Dette gælder også ved afskedigelse.

Da den påståede chikane fandt sted til en julefrokost, som den indklagede virksomhed betalte, og som blev afholdt i den indklagede virksomheds lokaler, vurderer nævnet, at afviklingen af julefrokosten har en sådan relation til klagers ansættelse i den indklagede virksomhed, at forholdet er omfattet af ligebehandlingsloven.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, n√•r en person p√• grund af k√łn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, n√•r en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene k√łn ringere end personer af det andet k√łn, medmindre den p√•g√¶ldende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt form√•l, og midlerne til at opfylde det er hensigtsm√¶ssige og n√łdvendige.

Chikane betragtes som forskelsbehandling, n√•r enhver form for u√łnsket verbal, ikkeverbal eller fysisk adf√¶rd i relation til en persons k√łn finder sted med det form√•l eller den virkning at kr√¶nke en persons v√¶rdighed, navnlig ved at skabe et truende, fjendtligt, nedv√¶rdigende, ydmygende eller ubehageligt klima.

Det fremg√•r af forarbejderne til ligebehandlingsloven ¬ß 4, at en arbejdsgiver er forpligtet til at stille et chikanefrit milj√ł til r√•dighed og i rimeligt omfang at sikre sine ansatte mod chikane. Dette g√¶lder ikke blot kr√¶nkelser beg√•et af arbejdsgiveren selv, men ogs√• kr√¶nkelser beg√•et af andre ansatte.

Ligebehandlingslovens § 4 forpligtede derfor indklagede til at sikre klager mod chikane fra person a.

Hvis en person, der anser sig for kr√¶nket, p√•viser faktiske omst√¶ndigheder, som giver anledning til at formode, at der er ud√łvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, p√•hviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet kr√¶nket.

Det er n√¶vnets opfattelse, at ogs√• k√łnsidentitet er omfattet af ligebehandlingslovens anvendelsesomr√•de.

Klager har oplyst, at han er transk√łnnet.

Det fremg√•r af den skriftlige advarsel til person a af 11. december 2018, og af klagers beskrivelse af h√¶ndelsen til julefrokosten den 8. december 2018, at person a kom med neds√¶ttende bem√¶rkninger til og om klagers k√łnsidentitet til julefrokosten og herunder udtalte, at klager var f√łdt som kvinde og altid ville v√¶re en kvinde.

Klager har derfor p√•vist faktiske omst√¶ndigheder, der skaber en formodning for, at han er blevet udsat for chikane p√• grund af sin k√łnsidentitet.

N√¶vnet vurderer imidlertid, at der ikke er grundlag for at fastsl√•, at indklagede har tilsidesat sin forpligtelse til i rimeligt omfang at sikre klager mod chikane i relation til sin k√łnsidentitet.

Indklagede reagerede s√•ledes straks p√• klagers oplysning om h√¶ndelserne til julefrokosten den 8. december 2018 og tilb√łd samme dag, som klager oplyste om h√¶ndelsen, at sikre klager mod risiko for at m√łde person a p√• arbejdspladsen samt tilb√łd mediation til klager og person a og psykologbehandling til klager. Indklagede gav desuden person a en skriftlig advarsel for opf√łrslen den 11. december 2018.

Klaget får derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Afskedigelsen:
Det fremgår af brevet af 29. oktober 2018, at klager blev afskediget fra sin stilling på grund af sygdom. Det fremgår videre af brevet, at hvis klager igen arbejdede på fuld tid senest fra den 2. januar 2019, var indklagede indstillet på at annullere opsigelsen, såfremt den ansættelsesmæssige situation i den indklagede virksomhed muliggjorde det.

Den 10. januar 2019 fik klager besked om, at afskedigelsen blev fastholdt.

Da klager ikke var gravid, p√• barsel eller p√• anden m√•de √łnskede eller udnyttede retten til frav√¶r som f√łlge af graviditet eller lignende p√• afskedigelsestidspunktet, er klager ikke omfattet af ligebehandlingslovens ¬ß 9.

Klager har oplyst, at en del af fraværet, som indklagede lagde til grund for afskedigelsen af klager, var begrundet i hændelsen til julefrokosten.

Da indklagede ikke har tilsidesat sin forpligtelse til i rimeligt omfang at sikre klager mod chikane i relation til sin k√łnsidentitet, vurderer n√¶vnet, at klager ikke har p√•vist faktiske omst√¶ndigheder, som giver anledning til at formode, at han blev udsat for forskelsbehandling p√• grund af sin k√łnsidentitet i forbindelse med afskedigelsen.

Det forhold, at en del af klagers frav√¶r efter julefrokosten den 8. december 2018 if√łlge klager skyldtes h√¶ndelsen i forbindelse med julefrokosten, kan derfor ikke f√łre til en anden vurdering.

Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen.

Retsregler
Afg√łrelsen er truffet efter f√łlgende bestemmelser:
Lov om Ligebehandlingsnævnet
  • ¬ß 1, stk. 1, og stk. 3, om n√¶vnets kompetence
  • ¬ß 4, stk. 2, om n√¶vnets kompetence
  • ¬ß 6, stk. 1, om n√¶vnets behandling af sagen
  • ¬ß 9, stk. 1, om klagebehandling
  • ¬ß 12, stk. 1, om klagebehandling

  • ¬ß 1, stk. 1-5, om lovens anvendelsesomr√•de
  • ¬ß 4, om forbud mod forskelsbehandling
  • ¬ß 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov
  • ¬ß 16 a, om delt bevisbyrde

* * *
Ligebehandlingsn√¶vnets afg√łrelse om k√łn, afskedigelse, chikane og kompetence hos Retsinformation den 17. juni 2021. Ej medhold.